Gobierno pedirá levantar la confidencialidad en el juicio de Aratirí para difundir el fallo

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Muy poco se ha dicho acerca del resultado del juicio en el que Uruguay resultó victorioso frente a la multinacional Zamin Ferrous y su subsidiaria local Aratirí. La demanda presentada a mediados de 2018, la contrademanda que elaboró el país a fines de ese año, la réplica de la empresa demandante y la dúplica que el Estado demandado entregó a fines de 2019, realizadas con los informes técnicos de los expertos contratados, se rigen por una confidencialidad extrema acordada entre las partes y respaldada en documentos. De igual manera, las declaraciones y los interrogatorios a los que se sometieron testigos y expertos este verano en Washington permanecerán -a menos que algo muy extraño suceda- guardadas bajo varias llaves en los archivos de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.

¿Por qué? La confidencialidad en este caso constituye un debate en sí mismo, al punto que la dupla Gustavo Salle y Enrique Viana trabó pelea mediante un pedido de acceso a la información pública que en primera instancia resultó favorable. Pero aunque en diciembre de 2018 el juez Alejandro Martínez de las Heras mandató al Estado a difundir la información relativa al juicio, el gobierno de Tabaré Vázquez apeló. Y aunque la apelación no debería haber tenido efectos suspensivos, la información nunca se entregó. Con aquella sentencia, Uruguay fue a plantearle el problema doméstico al tribunal constituido para el arbitraje, que se pronunció con una orden procesal ratificando el imperativo del silencio. El Tribunal de Apelaciones uruguayo se hizo eco del rezongo internacional y revocó la sentencia inicial, con lo cual continuó el hermetismo. Los siempre insistentes Salle y Viana presentaron un recurso de casación ante la Suprema Corte, y esa última carta aún está a estudio, aunque con escasas chances de prosperar según los entendidos.

Además de pelear hasta el final para acceder a los informes reservados, Salle y Viana presentaron un recurso de inconstitucionalidad de la ley que ratificó el tratado de inversiones de Uruguay y Reino Unido, firmado en 1991. Ese tratado fue el camino que encontraron tres de los hijos del indio Pramod Agarwal, propietario de Aratirí, para entablar la demanda. Haciendo uso de su ciudadanía británica, los descendientes de Agarwal alegaron que se habían violado las garantías dispuestas en aquel tratado para los inversores de esa nacionalidad. El recurso presentado fue desestimado por la Corte el mes pasado.

Pero, volviendo a la confidencialidad, “hay una gran discusión sobre si estos arbitrajes no deberían ser públicos, en la medida que están en juego los intereses estatales, la publicidad y la transparencia”, plantea el abogado Santiago Pereira Campos, especialista en derecho procesal y parte del equipo de expertos que asesoró a Uruguay en el juicio. De hecho, la confidencialidad que rige en este caso está basada en un reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil -y fue resuelta por el gobierno anterior, y ratificada por el tribunal internacional-, pero hay otro reglamento publicado por la Corte Permanente de Arbitraje que establece justamente lo opuesto: la necesidad de publicidad y transparencia de todo el proceso (salvo por cuestiones de seguridad nacional). La notoria contradicción se explica solamente por un criterio temporal: este último reglamento abarca tratados posteriores al de Uruguay y Reino Unido.

Sin embargo, la resolución del diferendo, que en los arbitrajes internacionales se denomina laudo, sí podría llegar a conocerse. El prosecretario de Presidencia, Rodrigo Ferrés, adelantó a El País que van a pedirle al tribunal arbitral que se haga público. En teoría solo se le podría “dar publicidad” al laudo en caso de que las partes se pusieran de acuerdo, lo que a priori parece poco probable.

Generalmente, cuando las que pierden son multinacionales, prefieren que no se difunda para que no les afecte su imagen, explicó Ferrés. “Pero nosotros vamos a pedir su publicación, y el tribunal luego decidirá en caso de que haya oposición de los que perdieron”, anunció. El prosecretario agregó que si los demandantes rechazaran el pedido, el tribunal igual podría habilitar a Uruguay a hacer público el laudo en su país.

Se trata de un documento de unas 20 páginas que contiene un resumen de las posiciones de las partes. En opinión de Jorge Fernández Reyes, otro de los abogados que integró el grupo de expertos por Uruguay, el texto “está muy bien hecho, en conocimiento del expediente” y con un “interesante análisis de lo sustantivo del juicio”.

"Leading case".

Hasta ahora, Presidencia informó lo esencial en un escueto comunicado, la firma de abogados estadounidense Foley Hoag hizo lo propio, y algunos detalles adicionales se filtraron en un artículo de la revista especializada Global Arbitration Review (GAR), días después de que se conociera el fallo, el 6 de agosto.

Parte de la información que trascendió es que se le ordenó a los demandantes el reembolso de US$ 4.097.149 en costos. Sin embargo, según dijo Ferrés, el tribunal aún está en una fase administrativa de desglose de los gastos en los que incurrió cada parte y la cifra exacta se notificará en algunas semanas. De todas formas, el costo total, conformado por honorarios de los árbitros y de secretaría del tribunal, honorarios de los estudios jurídicos, honorarios de los expertos, y viáticos y traslados de los testigos, asciende a varios millones más que deberá cubrir Uruguay por su cuenta.

Se sabe que, a diferencia de lo ocurrido en otros juicios ganados por Uruguay, esta vez la definición fue unánime: tanto el juez elegido por los demandantes (el estadounidense Thomas Johnson), como el seleccionado por Uruguay (el francés Pierre Mayer), y el designado por estos dos para presidir (el español Andrés Rigo Sureda), coincidieron en considerar que el caso no era de su competencia porque la inversión no estaba protegida por el tratado invocado, con lo cual el triunfo fue por “jurisdicción”.

Estos juicios tienen dos grandes partes, explica Pereira Campos: la jurisdicción -donde se discute si a los árbitros les corresponde resolver el caso o no-, y el fondo del asunto -donde se dirime si la inversión de los reclamantes fue perjudicada o no por el comportamiento del Estado.

A diferencia de lo que ocurrió ante Phillip Morris, que primero se trató la jurisdicción -en lo que Uruguay perdió-, y luego se fue al fondo -y ahí sí se ganó-, esta vez los abogados de Foley Hoag definieron como estrategia no fraccionar el arbitraje. En consecuencia, el fondo del asunto se discutió (y fuertemente, con durísimos interrogatorios), solo que quizás nunca sabremos qué se dijo dado que el tribunal, al entender que no tenía jurisdicción, no se expidió sobre lo sustancial.

En las últimas semanas ha aflorado un interés en el ámbito jurídico internacional por conocer el laudo, ya que se considera un “leading case” porque el tema por el cual se resolvió la jurisdicción no tiene antecedentes.

Se trata del alcance de los llamados “fideicomisos discrecionales”, figuras utilizadas en países con normativas fiscales laxas. Este tipo de arquitectura financiera, que en Uruguay está prohibida, fue la que utilizó el dueño de Aratirí para que el dinero que se obtuviera de la minera en nuestro país lo recibieran sus hijos Ritika Mehta, Vinita Agarwal y Prenay Agarwal. Fue constituido en Islas Caimán. Pero no era un fideicomiso más, sino uno discrecional: porque así como nombró de beneficiarios a tres de sus hijos, Pramod Agarwal tenía el poder de revocar esa decisión y dejar afuera a uno de ellos y agregar a otro, o sacarlos a todos.

Por eso el tribunal definió que los demandantes no tenían un derecho sino una mera expectativa de recibir los beneficios de la explotación del proyecto en Valentines. “Si te asigno un beneficio eventual futuro, pero digo que en cualquier momento te lo puedo quitar, estás siempre en duda. Distinto es si yo digo ‘lo mío es irrevocable’, entonces queda en esos tres y tienen un derecho”, explicó Pereira Campos.

Pero, ¿por qué iniciaron la demanda, aun sabiendo eso? Hubo un ingrediente más: antes de ir al juicio, pero habiendo ya desistido de avanzar con el proyecto, seguramente conscientes de que eso implicaba una debilidad, los Agarwal transformaron el fideicomiso discrecional en definitivo. Aun así, el tribunal resolvió que los demandantes no eran titulares de un “derecho” al momento en que se dio la inversión.

Nunca había existido un reclamo por tratado de inversión en base a un fideicomiso discrecional. “Por eso hay tanto interés internacional en saber qué pasó, cómo fue, y por eso el laudo se ha vuelto tan atractivo desde el punto de vista académico”, agregó Pereira Campos.

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Como los laudos suelen citar 20 o 30 resultados de arbitrajes anteriores, este fallo se vuelve “muy importante para el mundo jurídico internacional”, según Fernández Reyes. Por tanto, su contenido “tarde o temprano va a aparecer”. Además, su difusión “es una reivindicación natural y necesaria”.

El abogado Paul Reichler, que lideró la defensa uruguaya, expresó en diálogo con El País: “Comparto la opinión de que el laudo es importante y que su publicación enriquecería el cuerpo de jurisprudencia”.

El fondo del asunto.

Uruguay viajó con una delegación de unas 20 personas seleccionadas por el estudio Foley Hoag en conjunto con el gobierno uruguayo. El exsecretario de Presidencia, Miguel Ángel Toma, y la abogada de esa dependencia, Sara Ilha, coordinaron la delegación. Entre los expertos contratados por el estudio estaban los uruguayos Pereira Campos (especialista en derecho procesal), Fernández Reyes (especialista en derecho minero), Leslie Van Rompaey (exministro de la Suprema Corte de Justicia), Augusto Durán Martínez (especialista en derecho administrativo), Andrés Blanco (especialista en derecho tributario) y Félix Abadie (contador especializado en impuestos).

Como testigos de hecho estuvieron el exministro de Industria, Energía y Minería Roberto Kreimerman, la exdirectora de Secretaría de ese ministerio Fernanda Cardona, el exdirector de Minería Néstor Campal, y un grupo de funcionarios de los ministerios de Industria, Vivienda y Medio Ambiente, Transporte y Obras Públicas, y Economía.

La delegación de Aratirí estaba compuesta por 30 personas, principalmente extranjeras. Los expertos uruguayos contratados por el estudio King & Spalding, a través de Ferrere Abogados, fueron Isaac Alfie (economista, especialista en inversiones y actual director de Planeamiento y Presupuesto), Alicia Castro (exdirectora del Tribunal de lo Contencioso Administrativo), Carlos Delpiazzo (especialista en derecho administrativo) y dos especialistas en minería y medio ambiente.

Más allá de interpretaciones político-partidarias, el alivio de haber evitado un desembolso de US$ 3.536 millones fue generalizado. Para Ferrés, perder “habría puesto al país en una situación muy delicada desde el punto de vista económico”. Al final, “elegir a los mejores abogados de Estados Unidos termina siendo una inversión”, dijo.

Pero, a pesar de la importancia de haber ganado, quienes participaron del juicio coinciden en que hubiera sido mejor “ganar por el fondo”, es decir, por los temas que fueron objeto de discusión: minería, tributos, regulación de inversiones, puertos, medio ambiente.

No hay dudas de que hubo un cambio en “las reglas del juego” de parte de Uruguay con la ley de minería de gran porte -que, paradójicamente, aquí los ambientalistas decían que estaba hecha a medida de Aratirí y allá, en el juicio, los demandantes plantearon que se había diseñado para perjudicarlos a ellos-. También es evidente que las indefiniciones en torno a la ubicación del puerto desde el cual se exportaría el hierro pueden haber afectado al inversor. Lo que no se dirimió es si Uruguay tenía derecho a intervenir como lo hizo para asegurar un proyecto mejor y con más garantías, algo que los entendidos afirman que ha ocurrido también en otros países.

“Nos quedamos sin saber si las medidas que tomó Uruguay (en relación al proyecto de Aratirí) eran medidas razonables, legítimas, no abusivas, no discriminatorias. Se dio toda la discusión, se produjo toda la prueba, pero al final no hubo pronunciamiento”, dijo Pereira Campos. Para Fernández Reyes, “sin lugar a dudas” persiste un gran signo de interrogación. “En el fondo hay una discusión en serio: qué hicimos mal, qué no, qué errores se cometieron. Es notoriamente más complejo”, sostuvo.

Y otros, directamente, comentan (por lo bajo): “Zafamos”, porque conservan dudas respecto a qué habría resuelto el tribunal. Aunque también hay quienes piensan que la defensa de Uruguay fue excelente y el resultado habría sido bueno de todas formas.

La falta de resolución sobre el fondo alimenta declaraciones como la que hiciera el abogado Ken Fleurit, socio del estudio King & Spalding, a la revista especializada GAR: “El tribunal no concluyó acerca del deplorable tratamiento que hizo Uruguay de los inversores en este caso, lo cual es ampliamente conocido y quedará como una mancha en el historial uruguayo. Aunque nuestros clientes están decepcionados por el resultado, están confiados de que la Justicia prevalecerá”.

De lo que dice Fleurit se desprende cierto ánimo de revancha, pero, ¿es posible? Reichler es tajante: “No hay apelación de los laudos arbitrales. Son obligatorios y definitivos. Existen muy pocas posibilidades de anularlos; por ejemplo, en casos de fraude por parte de los árbitros, o (si se tratara de) una decisión fuera del ámbito de la disputa entre las partes. No existen estas posibilidades en el caso Aratirí”.

En Uruguay son más cautos. Una fuente cercana al proceso confió que están expectantes de posibles movimientos de los demandantes. “Se está discutiendo, es parte del debate sobre la estrategia, por lo que hay que ser muy cuidadosos. Hay que esperar a ver qué movida hace el otro. Si lees esa declaración (la de Fleurit) puede sonar a que algo van a hacer”.

Por su parte, Pereira Campos explicó que la nulidad en este caso debería pedirse ante una corte estatal en París, ya que es la sede fijada por el arbitraje (las audiencias se hicieron en Washington porque Uruguay así lo pidió para abaratar costos). Pero “las causales para pedir la nulidad del laudo son tan groseras como que se violó el debido proceso o no se dio la posibilidad de probar”, señaló, en consonancia con Reichler.

Otro experto en arbitrajes internacionales, que pidió mantenerse anónimo, consideró que una posible jugada sería que se iniciara el reclamo nuevamente, pero para ello debería existir otro inversor relacionado a la compañía india, estructurado financieramente de otra forma, que sí pudiera demostrar estar protegido bajo algún tratado de inversiones.

Los especialistas no descartan que exista la chance de iniciar acciones legales en Uruguay, aunque en principio no podrían porque los cuatro años de plazo para reclamar contra el Estado ya se vencieron.

Aclaración: en una versión anterior de este artículo se mencionó por error que los expertos uruguayos fueron contratados por el estudio King & Spalding a través de CPA Ferrere, cuando fue a través de Ferrere Abogados. A los involucrados y a los lectores las disculpas del caso.